就某个具体的案件事实发生争议时,虽然从理论上说应当由对该事实负担举证责任的一方当事人首先提供证据,只有在该当事人已经提供了必要的证据,致使法官可能形成有利于该当事人的心证时,对方当事人才有必要提供相反的证据,但诉讼实务中当事人常常并非按照这一理论模式出牌

　　我国当下正面临着对民事诉讼法的修改,应当充分利用这一机遇来完善我国的举证责任制度。对于举证责任制度,我国在修订民事诉讼法时有以下方案可供选择:一是保留第64条第1款的规定,只规定行为意义上的举证责任。至于举证责任分配的原则,等将来制定民法典时再作规定;二是在保留第64条第1款的同时,增设举证责任分配基本原则的条款。

　　保留行为意义举证责任的必要性

　　这两个方案的共同点是保留第64条第1款,此一条款规定的是行为意义上的举证责任,强调的是当事人对自己主张的事实,有责任提供证据。考虑到我国原先实行的是职权主义的诉讼模式,司法政策上强调法院依职权调查取证,法院存在着包揽收集证据的倾向,而当事人收集证据的意识薄弱,明确规定提供证据的责任主要由当事人负担是必要的。

　　另一方面,从我国的民事诉讼实务看,尽管很少见到法院按照结果意义上的举证责任下判决的,但却常常能够在法院的判决书中发现依据第64条第1款判决一方当事人败诉的。如“沈家和诉北京出版社出版合同纠纷及侵犯修改权、保护作品完整权纠纷案”中,北京市中级人民法院判决书中写道“对北京出版社发行《闺梦》一书是否给沈家和造成严重的精神损害后果,沈家和没有举出充分的证据证明,故沈家和所提的由北京出版社赔偿其精神损失6万元的请求,不予支持。沈家和请求北京出版社负担其因诉讼支出的律师费,也未提供相关证据,对此不予支持。”“沈家和虽主张双方曾口头约定对上述作品的修改以《北京土语词典》为依据,但北京出版社不予认可,沈家和又不能提供相应的证据,故对该主张不予支持。”

　　再如,在“郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案”中,原、被告的争议焦点在于李楠是否为天泰公司的业务员。该案件由天津市西青区法院一审,一审法院根据原告提供的证据认定买卖合同关系成立,判决被告天泰公司依照合同交付测线油,不能交付则退还货款。天泰公司不服判决,上诉至天津市第一中级人民法院,二审法院认为:案外人李楠是凭盖有上诉人天泰公司公章的授权委托书,才与被上诉人郭景忠口头订立油品买卖合同;李楠交给郭景忠的提货单上,也有天泰公司的公章。天泰公司上诉虽称李楠无权代理该公司从事业务活动,但却不能提交相反证据否认授权委托书和提货单上公章的真实性,更对其法定代表人证实刘杰用该公司支票给郭景忠付购油款一事不做任何解释。故原审认定天泰公司与郭景忠之间的买卖合同关系成立,是正确的;判决天泰公司承担违约责任,并无不当。天泰公司的上诉理由因证据不足,不予支持。这至少说明行为意义上的举证责任在我国审判实务中发挥着重要的作用。

　　此外,保留这一规定,还有利于法院查明案件事实。由于这一规定规制的对象是当事人提供证据的行为,所以当事人看了这一规定,就知道对自己主张的事实,应当积极地向法院提供证据。当事人通常不是法律方面的专家,对那些涉及比较复杂的法律关系的举证责任的分配问题,常常并不清楚,但凭着一般人的常识,他们知道应当尽量向法院提供对自己有利的证据,胜诉的希望才会比较大。

　　就某个具体的案件事实发生争议时,虽然从理论上说应当由对该事实负担举证责任的一方当事人首先提供证据,只有在该当事人已经提供了必要的证据,致使法官可能形成有利于该当事人的心证时,对方当事人才有必要提供相反的证据,但诉讼实务中当事人常常并非按照这一理论模式出牌。德国学者指出:“在实践中双方当事人不考虑主观举证责任而提出证据,例如,如果对发生车祸的原告和被告都指定了证人,则法院都应当对他们询问,并不只或者首先对从事件过程中得出原告请求权的原告的证人进行询问。”当事人在提供证据时不会考虑举证责任是否由自己负担的原因还在于,当事人在诉讼中主张的是具体的生活事实,争执的也是具体的生活事实,而举证责任分配的对象是法律要件事实,生活事实上升为法律要件事实有时要经过复杂的法律分析,当事人一般不会去探究该生活事实属于什么样的要件事实,应当由哪一方负担举证责任。

　　如何规定举证责任的分配原则

　　虽然法院在判决中很少用到结果意义上的举证责任,但考虑到诉讼中实际上还是会存在事实真伪不明的情形,并且在出现此种情形时需要依据结果意义上举证责任的归属下判决,在诉讼法中规定一条分配举证责任的基本原则还是必要的。此外,凡是在民法典中规定举证责任分配原则的国家和地区,其前提都是在民法典中专门设了“证据”这一章,我国大陆地区采用的是在民事诉讼法中规定证据问题,将来制定民法典时,不可能在民法典中专门规定证据问题。所以,第一种方案并不可取。

　　第二种方案具有可取性,但问题在于,如何对举证责任分配的原则作出规定。借鉴规范说或许是一种有益的思路,罗森贝克的规范说是“规范出发型”的大陆法系国家明示或默示的举证责任分配原则的理论依据,我国的民事诉讼也是以实体法规范为出发点的,同样属于“规范出发型”,因而依据规范说来确立分配举证责任的原则是妥当的。借鉴规范说的另一方面的理由是,我国民诉理论界和司法实务界都认可规范说作为分配举证责任的原则,最高人民法院在《民事证据规定》中设置举证责任分配的一般规则时,就借鉴了规范说的基本观点。

　　借鉴规范说的理由还在于,同《民事证据规定》第2条确立的举证责任分配原则相比,规范说能够更好地对举证责任作出分配。例如,在“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”中,原告张志强要求被告苏宁公司双倍返还购冰箱款,理由是被告卖给他的冰箱质量有问题,修了两次都没有修好,给他调换时送到他家的又是一只旧的冰箱,而苏宁公司则主张送去调换的冰箱是新的冰箱。旧冰箱是原告诉讼请求根据的事实,新冰箱则是被告反驳诉讼请求根据的事实,在此案中究竟应当由原告对第二只冰箱是旧冰箱负担举证责任,还是应当由被告对第二只冰箱是新冰箱负举证责任,上述分配举证责任的原则似乎并不能给出答案。要解决此问题,就必须分析原告是依据实体法上何种请求权来提出诉讼请求,分析该请求权的法律要件是什么。本案中张志强要求苏宁公司双倍返还购冰箱款,因而请求权的基础是《消费者权益保护法》第49条,而该条规定的法律要件是经营者存在欺诈行为,所以要由张志强对存在欺诈的事实负举证责任,如果证明失败,法官无法确定系争的冰箱究竟是新冰箱还是旧冰箱,就应当判决张志强败诉。

　　具体而言,可考虑这样来规定举证责任分配原则,即第1款:创设权利的事实,由主张权利的当事人负担举证责任,阻碍权利发生或者消灭权利的事实,由对方当事人负担举证责任;第2款:法律另有规定或者依照上述原则分配显失公平的除外。

　　法律另有规定是指尽管按照第1款确定的分配原则,该要件事实属于权利发生要件,应当由主张权利的当事人负担举证责任,但实体法作出了相反的规定,让否认权利的对方当事人负担举证责任,如关于侵权诉讼中的过错或因果关系。一般而言,实体法中已规定的举证责任,是符合公平正义的要求的。立法者在分配举证责任时,会考虑诸多的因素,包括立法的宗旨、现有状态的保持和维护、事实证明的困难程度、哪一方当事人更接近事实等,但最为核心的则是公平与正义,可以说公平正义是指导立法者分配举证责任的根本准则。由于立法者在分配举证责任时,已经考虑到公平正义问题,作为司法者来说,裁判时只有适用实体法的规定,才能实现司法公正。但在少数例外的情形中,立法者可能对举证责任规定的不明确,或者原有的规定已经无法再适应社会发展带来的新类型案件,需要司法者根据公平与正义的要求,通过司法解释来明晰举证责任的分配,甚至改变立法者作出的规定。这正是需要规定第2款的理由。

　　对于本文提出的分配原则,可能招致如此规定太学理化、太专业化,当事人看了会一头雾水的质疑。但这样的担心是不必要的,因为结果意义上的举证责任是裁判规范,分配结果责任的原则本来就是写给法官看的。