红头文件的制定、备案和执行都在阳光下运行，是建设法治政府，保障公民权利应有的题中之义

　　2010年12月26日，湖南省娄底市、冷水江市(县级)通报了冷水江市人事局长曹长清之子——在校本科生曹博文被违规聘用为冷水江市财政局工作人员的调查和处理情况。

　　事非偶发。据该市人事局一位副局长此前回应媒体时称：“这样的事情多的是。三四年前，市里就出了个照顾各局委办一把手子女就业的文件，很多干部都照顾过了，曹局长也不过是按这个文件在执行。”

　　可见，这样照顾一把手子女就业的事情，在当地似乎是“惯例”，并且以红头文件的名义，进行了某种制度性的安排。

　　构成我国政令主体的红头文件，素来是公权力的一种象征，在实施法律法规，落实国家政策等方面发挥重要作用，但有些地方也出现“脱缰”之患。“一旦出现偏差或不适当，就会侵犯公民的权益，影响到政府的权威性和公信力。”北京师范大学政治学与国际关系学院副教授沈友军接受《瞭望》新闻周刊记者采访时说。

　　沈友军认为，对冷水江市这样为权力世袭保驾护航的红头文件，应进行清理并对签发人问责。“清理问题红头文件，是维护社会公平正义、推进依法治国的必然要求。”

　　谋私利的土政策

　　所谓红头文件，通常指党政机关下发的具有约束力的规范性文件，有别于法律法规，但实践中往往同样具备很高的效力。一个通常说法是，在行政管理对社会发生效力的文件中，85%是各级政府制定的红头文件。

　　发挥积极意义的同时，一些地方的红头文件出现了负面效应，有的红头文件直接违反国家法规，有的相互之间冲突打架，有的“发而不废”、“废改随意”，有的“暂行规定”“暂行”几十年。

　　甚至，有的地方还借红头文件的噱头，乱收费、乱罚款和乱摊派，用土政策来获取不当利益。2009年3月，湖北省公安县下发了一份“抽烟文件”，规定全县一年计划抽烟23000余条，未完成用烟计划的单位将被扣减公用经费。曝光两个月后，这份文件被废除。

　　类似引起关注的还包括：河南沁阳市为了吸引投资，出台红头文件规定投资5000万元以上或符合其他条件的外地客商，可享受本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等待遇;江西南昌红谷滩新区出台“窗帘红头文件”，要求所有临街建筑物外露窗帘必须用纯白色;河南漯河裴城镇政府发布“玉米红头文件”，要求农户收割玉米须先缴费办“砍伐证”和准运证;湖北省汉川市下达“喝酒红头文件”，将喝酒指标分解到各部门，完不成任务的将会受到通报批评，等等。

　　多位受访专家指出，问题红头文件的实质，是公共权力的运用违背了权力设置的价值目标，不是为了公共利益用权，而是用于谋求小集团的私利。

　　“问题红头文件的主要特征，首先是内容不合理，其次是程序不合法。” 国家行政学院研究员、全国政策科学研究会副秘书长胡仙芝说，内容不合理的红头文件往往与宪法和国家的法律法规相抵触，与老百姓的要求相违背。而内容不合理的文件之所以会出台，又往往与程序不合法联系在一起。

　　北京中盛律师事务所杜立元律师指出，一些红头文件的问题在于，设定公民义务或剥夺公民权利时并无法定依据。此外，常见问题还包括，擅自设定行政处罚内容、实施程序及方式，或擅自设定行政审批事项，增设审批环节、条件，或重于强调行政管理相对人的义务、轻于规定管理机关的责任和制约，等等。

　　受访专家认为，问题红头文件的危害极大，不但消弭着法律的权威和尊严，蚕食公共权力的公信力，有些土政策还造成全国政令不统一，损害了公众的切身利益，引发不稳定或群体性事件。

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　　源于“闭门造法”

　　在沈友军看来，出现各式问题的红头文件，大多是“闭门造法”的结果。与文件内容有切身利益关系的广大民众，却自始至终话语微弱。

　　胡仙芝将问题红头文件频出的原因归结为四方面：首先，政策制定者缺乏全局意识，有些地方考虑事情不够周全，头痛医头、脚痛医脚，按下葫芦浮起瓢。这应该是红头文件出问题的主要原因。

　　其次，有些地方领导受畸形政绩观的驱动，制定出与上位文件相抵触的规定，或推卸自己应当承担的责任，或不合理地加重群众负担，造成文件与文件打架、规定与规定矛盾的情况。

　　再者，地方出台红头文件较为容易，缺乏严格的文件审查机制，尤其是缺乏公众参与的公开环节，很多文件都是在保密的过程中出台的，缺乏群众基础。这是一些红头文件最后出问题的程序性原因。

　　还有，缺少对出台问题红头文件的审查和问责机制。追究问题红头文件无人负责的现状，致使这个问题越来越难以解决。

　　另有一种情况是，有些文件出台时没问题，但随着时间的推移，已经不合时宜，如果不及时清理，也成了问题文件。

　　问题红头文件之害，执政者早有认识。2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级政府要建立起规范性文件备案审查制度，以“堵住一些违法、不当的规范性文件”。

　　在广西等地，更是扩大对红头文件的审查范围，规定党委出台红头文件也需先过法律关。政府法制部门由原来只审查政府规范性文件，转变为政府规范性文件和党委规范性文件一并审查。

　　但问题红头文件依然未止。2010年10月10日，国务院下发《关于加强法治政府建设的意见》，要求各地对与上位法相抵触、不一致，或者相互之间不协调的行政法规、规章和规范性文件，要及时修改或者废止，并提出建立规章和规范性文件定期清理制度，对规章一般每隔5年、规范性文件一般每隔2年清理一次，并把清理结果向社会公布。

　　对此，上海财经大学法治研究中心副主任麻国安认为，对政府出台的红头文件的清理工作有望走向制度化、规范化。但他同时指出，清理并非治本之策，甚至备案审查制度也始终未能遏止问题红头文件频出。

　　麻国安说，加强对红头文件的备案审查，可以有效解决与法律规范之间的矛盾和冲突，但无论是事前备案，还是事后备案，主要由政府法制机构(如各级政府法制办公室)承担，由于备案审查部门与权力部门之间在利益上的共同体关系，在一些时候，这样的监督制约难免流于形式。

　　多方力量制约“公权乱为”

　　多位受访专家都认为，只有红头文件的制定、备案和执行都在阳光下运行，用外部监督力量为红头文件套上“缰绳”，这才是建设法治政府，保障公民权利应有的题中之义。

　　其一，拓宽社会知情和参与渠道。

　　麻国安认为，红头文件的起草与制定，应重视、征求群众的意见，充分体现群众的意志，甚至必要时候可采用听证会、网络征集民意等方式，真正做到还权于民、取信于民。

　　胡仙芝建议，将红头文件纳入统一的数据库，让公众和媒体查阅、监督。某个(类)事项都有哪些红头文件，其中哪些文件已作废，哪些文件仍在执行，能执行到何时，公众能够做到一目了然。

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　　其二，内外兼修，加强“入口”的审查监督。

　　建立完善的备案审查制度，被视为解决红头文件的“入口”问题。胡仙芝认为，内部方面，一定要致力于决策的科学化、民主化建设，不能片面地追求高效而导致问题文件的出台。为了保证决策的正确性，必须顶级设计、系统周密、多方参与、审慎决策、严格审查。

　　外部方面，以政府红头文件为例，则要加大政务公开的力度，强化来自行政主体之外的各方力量的监督制约。“可由政府法制办牵头，吸纳人大代表、政协委员以及党代表、社会团体代表的意见与智慧。”胡仙芝说，如果经过民主程序，经过相对人的参与和申辩程序，经过公开的听证或者论证程序，出台的红头文件问题就会少得多。

　　麻国安认为，地方政府的红头文件拟订后，除了政府内部备案审查外，还应交同级人大进行是否违宪、违法、违规审查。既然法律赋予了各级人大常委会审查规范性文件的权力，就应当进一步落实这一职权，使人大的法律监督与政府法制机构的法制监督形成合力。

　　其三，健全事后补救制度，解决“出口”问题。

　　“出口”问题当在及时清理文件和提供救济。中国人民大学行政管理学系主任毛寿龙说，一些红头文件制定单位只重视制定和发布红头文件，而不重视适当的清理。行政相对人对于复杂多变的红头文件往往无所适从，很难维护自己的合法利益，导致社会不稳定。中央提出建立制度定期清理红头文件，显然在一定程度上有助于解决这些问题。

　　胡仙芝认为，政府规范性文件的及时清理，也应是人大监督政府工作的重要内容。

　　杜立元律师指出，由于存在法律障碍，即便红头文件明显不合法或不合理，对公民造成了普遍的侵害，受害者也很难行使有效的救济途径获得补偿。他认为，《行政诉讼法》把针对抽象行政行为提起的行政诉讼排除在法院的受理范围之外，而《行政复议法》尽管赋予行政相对人对具体行政行为所依据的部分规定，一并提出申请审查的权利，但由于其审查主体仍然是行政机关，因此其公正性仍受局限。

　　其四，加强问题红头文件的问责。

　　沈友军认为，有些红头文件，出台当初就存在各种各样的问题，对这类问题红头文件，在纠正、废止的同时，必须对它的签发人进行严肃问责。轻则要给予党纪政纪处分，重者要让其丢官降薪。同时，将追责和问责结果向社会公开，接受社会监督。

　　“问题红头文件的背后，或多或少都有利益驱动的影子。”沈友军说，问责签发人，就能从源头上斩断那只“利益黑手”，签发人才会充分考虑红头文件是否符合群众的意愿，不至于随心所欲，肆意妄为。