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完善刑法修正案促《反腐公约》向国内法转化

来源:中国社会科学报 作者:于阳 编辑:闵美颖 2011-06-22 10:11:34
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  中国政府积极参与起草并于2003年12月10日正式签署的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),目前已在中国生效。这对于中国加强国内的反腐败斗争,促进国际反腐败合作具有重要意义。

  《公约》在中国生效后,全国人大常委会相继通过了三个《刑法修正案》(《修正案(六)》、《修正案(七)》及《修正案(八)》)。下文分别就这三个修正案与《公约》的立法协调和完善问题展开分析,并探讨在今后的刑法修改中如何贯彻相关国际公约的问题。

  关于国际公约在国内的适用,中国主要采取以间接转化为主、以直接适用为辅两种模式。上述三个《修正案》中规定的与《公约》相协调的内容主要体现了第二种模式。具体而言包括以下几方面。

  首先,《修正案(六)》第7条修改了《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪的主体范围,第8条也修改了《刑法》第164条对公司、企业人员行贿罪的主体范围,从而使商业贿赂犯罪的主体范围由原先的“公司、企业人员”扩大到所有“非国家工作人员”,并适时增加了单位犯罪的规定。相应地,《刑法》第163条、第164条的罪名也分别变更为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。这些修改是与《公约》第21条规定的私营部门内的贿赂犯罪相协调的。

  此外,《修正案(八)》第29条第2款将为谋取不正当的商业利益,而给予外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为规定为犯罪,这与《公约》第16条规定的贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪相协调,从而使中国反腐败犯罪的刑事法网得以进一步严密。

  其次,《修正案(六)》第16条修改了《刑法》第191条,将洗钱罪的上游犯罪的范围扩大到毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪(《修正案(三)》增加)、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪等七类。但这与《公约》第23条规定的构成洗钱罪的上游犯罪范围相比,还是有些过窄。于是《修正案(六)》第19条修改了《刑法》第312条,扩大其适用范围,并且在《修正案(七)》第10条中相应增加了该罪的单位犯罪的规定,对于掩饰、隐瞒其他犯罪所得、犯罪所得收益的,也应追究刑事责任。而《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与《刑法》第191条洗钱罪之间存在着一般法条与特殊法条的关系,它们都是赃物类犯罪的延伸。这一修改是对中国刑法中反洗钱规范的完善。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为一个“补充性”的罪名,正好弥补了洗钱罪留下的法律漏洞。

  笔者认为,通过修正案的形式固然可以将洗钱罪的上游犯罪扩展至上述七类犯罪,但比之《公约》规定仍然过于狭窄,因而对洗钱罪的上游犯罪进行扩充是一种必然趋势。《刑法》应在将来修改时扩大洗钱罪的上游范围,至少应将《公约》所确立的各类犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。

  再次,《修正案(七)》第13条规定在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一,并特别增设了利用影响力受贿罪。这点变化与《修正案(七)(草案)》的规定略有不同,当然这样的变化更有利于罪名的确定,并尽可能地厘清与受贿罪的界限,也基本上做到了与《公约》第18条规定的影响力交易罪相协调。(按照《修正案(七)(草案)》的规定,是在《刑法》第388条的基础上增加两款,作为第388条的第2款和第3款。)

  依照《公约》第18条规定,影响力交易罪的“影响力”主要包括两方面的内容:一是国家公职人员基于一定的职权或地位对其他公职人员所具有的影响力;二是非公职人员基于血缘、地缘或者感情等因素产生的对公职人员的非权力性影响。而这两点在修订后的《修正案(七)》中均有所体现。同时,按照《修正案(七)》的规定,国家工作人员的配偶、子女等近亲属以及其他与该国家工作人员“关系密切的人”,收受钱财,为请托人谋取不正当利益的,以及已离职的国家工作人员利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为而受贿的都将可能以利用影响力受贿罪被追究刑事责任。

  有学者指出,根据刑法有关受贿罪的规定,受贿属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成受贿罪。根据刑法总则关于共同犯罪的规定,非国家工作人员只能作为共犯而构成受贿罪。也有学者认为,国家工作人员的近亲属或者与他关系密切的人,如果通过这个国家工作人员收受了财物,然后谋取利益。这些人本来就是受贿罪的共犯。按原来的刑法规定,同时根据刑法总则关于犯罪的规定,本来就可以处理。这次的修订只是说重申了,或者说把这个构成犯罪主体的范围明确了。笔者认为,《修正案(七)》新增加的这条规定,一方面既弥补了《刑法》之不足,做到了与《公约》相协调,另一方面也对传统刑法学共犯理论提出了新的挑战,这点还有待于进一步的深入研究。

  最后,《修正案(七)》第14条还将《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪的法定最高刑由原先的5年提升至10年。对此,有学者指出,宽严相济是这次《刑法》修订的亮点,有的犯罪的法定刑增加了。因为社会普遍反映它的处罚力度较轻,比如说巨额财产来源不明罪,以前最高刑是5年,但这次最高刑增加为10年。世界上其他国家或地区,也有最高刑是10年的,多数国家最高刑是7年。笔者认为,提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑是与《公约》中资产非法增加的规定相协调的。因为有关的国际反腐败文件对于此类犯罪的处罚作了原则性的规定,要求对其的惩罚要接近于惩治贪污舞弊的严厉程度(《联合国反腐败的实际措施》第11条规定:为起到有效的作用,对不公布情况或弄虚作假的惩罚必须接近于对有关的贪污舞弊的惩罚同样的严厉程度)。这也使得该罪的刑罚处罚力度逐步符合国际标准。

来源:中国社会科学报

作者:于阳

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